Transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular: incide ICMS?
Com base na situação narrada, redija um texto dissertativo respondendo:
(a) há incidência de ICMS sobre a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular?
(b) qual é o entendimento consolidado pela jurisprudência sobre o tema?
(c) o que a Lei Complementar nº 204/2023 estabeleceu sobre o aproveitamento de créditos nessas operações?
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Item (a): Há incidência de ICMS?
Não. O ICMS, conforme art. 155, II, da CF, incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias. A expressão "circulação" exige circulação jurídica, mudança de titularidade entre sujeitos de direito distintos. No caso, a indústria e suas filiais e centro de distribuição compõem o mesmo CNPJ-base; há mero deslocamento físico interno, sem mutação subjetiva do direito de propriedade. Falta, portanto, o requisito do fato gerador.
Item (b): Qual o entendimento da jurisprudência?
A não incidência foi consolidada de longa data pelo STJ na Súmula 166 ("Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte"). Mais recentemente, o STF, no julgamento da ADC 49, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Kandir que autorizavam a cobrança e modulou os efeitos da decisão para 2024, ressalvando ações já em curso.
Item (c): O que a LC 204/2023 estabeleceu sobre o crédito?
A LC 204/2023 alterou a Lei Kandir para (i) confirmar a não incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular e (ii) assegurar o direito à manutenção dos créditos da operação anterior, com possibilidade de transferência do crédito ao estabelecimento de destino. Regra protetiva da neutralidade do tributo e coerente com o regime da não cumulatividade.
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Critérios de avaliação
- Item (a): 1,0 ponto: identificar que não há incidência de ICMS, pois falta o requisito da circulação jurídica (mudança de titularidade).
- Item (b): 1,0 ponto: citar a Súmula 166 do STJ e a decisão do STF na ADC 49 (declarou inconstitucional a cobrança).
- Item (c): 1,0 ponto: mencionar que a LC 204/2023 alterou a Lei Kandir para reconhecer a não incidência e regular a manutenção/transferência do crédito.
- Estrutura e técnica: 1,0 ponto: introdução, desenvolvimento e conclusão; uso correto da terminologia jurídica; fundamentação adequada.
- Norma culta: 1,0 ponto: ortografia, concordância e clareza.
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A transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, ainda que situados em unidades da federação distintas, não constitui fato gerador do ICMS. O imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, e a doutrina majoritária e a jurisprudência consolidada exigem, para a sua incidência, não apenas o deslocamento físico, mas a chamada circulação jurídica, entendida como a transferência da titularidade do bem entre pessoas jurídicas distintas.
No caso narrado, a indústria remete suas próprias mercadorias para filiais e centros de distribuição que integram o mesmo CNPJ-base, sem alienação a terceiros. Portanto, não há mutação subjetiva do direito de propriedade, requisito indispensável para a configuração do fato gerador.
O entendimento foi consolidado de longa data pela Súmula 166 do STJ ("Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte") e, mais recentemente, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49, que declarou inconstitucionais os dispositivos da Lei Kandir que autorizavam a cobrança.
Em resposta ao precedente, foi editada a Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a Lei Kandir para confirmar a não incidência e, ponto sensível, assegurar a manutenção dos créditos da operação anterior, com possibilidade de transferência do crédito ao estabelecimento de destino. Resta, portanto, ao Fisco mineiro reconhecer a improcedência da autuação.